一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，整個(gè)案件適用法定刑的范圍將直接取決于犯罪未遂的數(shù)額，而不是既遂犯的數(shù)額。對(duì)應(yīng)未遂部分的法定刑范圍大于未遂部分的，在量刑過(guò)程中對(duì)未遂部分和未遂部分的未遂情節(jié)進(jìn)行綜合評(píng)價(jià); 對(duì)應(yīng)未遂部分的法定刑范圍大于未遂部分或相同的，在量刑過(guò)程中對(duì)未遂部分和未遂情節(jié)進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)。龍崗律師事務(wù)所為您講解一下相關(guān)的情況。

　　另一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，未遂部分的未遂情節(jié)應(yīng)僅適用于未遂部分，而不適用于整個(gè)犯罪。應(yīng)當(dāng)根據(jù)未遂情節(jié)來(lái)決定是否減少未遂部分的處罰，即首先確定未遂部分相應(yīng)的法定處罰范圍，然后與完成部分進(jìn)行比較

　　前一種意見(jiàn)簡(jiǎn)單易操作。該意見(jiàn)仍將未遂部分的未遂情節(jié)視為包括既遂部分在內(nèi)的整個(gè)犯罪的未遂情節(jié)，進(jìn)而對(duì)整個(gè)犯罪從輕或減輕處罰。但這個(gè)意見(jiàn)至少有以下兩個(gè)問(wèn)題:

　　在未遂的問(wèn)題上自相矛盾。根據(jù)該意見(jiàn)，對(duì)于既遂部分企業(yè)對(duì)應(yīng)的法定刑幅度重于未遂部分學(xué)生對(duì)應(yīng)的法定刑幅度較大或者通過(guò)兩者都是一致的，按照《詐騙行為案件可以解釋》的規(guī)定將既遂數(shù)額也是作為刑檔數(shù)額確定我們應(yīng)當(dāng)選擇適用的法定刑幅度。

　　但是他們對(duì)于未遂部分網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額對(duì)應(yīng)的法定刑幅度重于既遂部分的，則以未遂部分經(jīng)濟(jì)犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作為刑檔數(shù)額確定設(shè)計(jì)全案適用的法定刑幅度。在全案適用的法定刑幅度不能確定自己以后，根據(jù)我國(guó)量刑規(guī)范化的要求，應(yīng)當(dāng)以未遂部分大學(xué)生犯罪事實(shí)為重要依據(jù)研究確定量刑起點(diǎn)。

　　在量刑起點(diǎn)就是確定后，再體現(xiàn)未遂部分的減輕行政處罰教育評(píng)價(jià)，必然結(jié)果導(dǎo)致將未遂部分的未遂情節(jié)發(fā)展作為管理全案的量刑情節(jié)來(lái)對(duì)待，無(wú)論公司是否需要考慮既遂部分對(duì)量刑的影響，均是對(duì)全案進(jìn)行的減輕環(huán)境處罰，而不是一種單獨(dú)對(duì)未遂部分的減輕處罰，客觀(guān)上同樣陷入了在認(rèn)定構(gòu)成犯罪活動(dòng)已經(jīng)既遂的前提下又認(rèn)定全案存在未遂情節(jié)的理論學(xué)習(xí)困境。

　　如果允許減輕處罰，導(dǎo)致處罰范圍過(guò)大，則在法定處罰的既遂部分和未遂部分分別對(duì)應(yīng)的情節(jié)范圍差異較小，容易出現(xiàn)輕量刑現(xiàn)象。該意見(jiàn)的解決在法定刑的未遂部分和完成部分分別對(duì)應(yīng)的案件范圍差異較大，問(wèn)題較少。

　　以詐騙罪為例，行為人詐騙罪的完成部分為5000元（詐騙罪金額標(biāo)準(zhǔn)為>5000元），未遂部分為50萬(wàn)元，在沒(méi)有其他法定減輕情節(jié)的情況下， 在考慮完成的零件之前，對(duì)于嘗試的情況減少一個(gè)等級(jí)與對(duì)于嘗試的零件減少一個(gè)等級(jí)之間沒(méi)有很大差異。然而，在完成部分和嘗試部分之間的差異小的情況下，容易具有懲罰太輕的現(xiàn)象。并以詐騙罪為例。

　　作案人詐騙完成部分49萬(wàn)元，未遂部分500萬(wàn)元。在沒(méi)有其他法定減輕情節(jié)的情況下，未遂部分對(duì)應(yīng)的法定處罰金額大于完成部分。根據(jù)上述意見(jiàn)對(duì)案件整體減輕處罰并不構(gòu)成適用《欺詐案件解釋》第六條的錯(cuò)誤。但是，考慮到已完成部分非常接近三句的量刑標(biāo)準(zhǔn)（10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑），且未遂部分遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)三句的量刑標(biāo)準(zhǔn)，與已完成部分50萬(wàn)元的社會(huì)危害性相比，無(wú)疑前者的社會(huì)危害性更大，如果可以減輕， 但后者不能減輕，處罰明顯失衡。

　　我們認(rèn)為后一種觀(guān)點(diǎn)較為恰當(dāng)，主要原因如下:

　　未遂部分相應(yīng)的法定刑范圍大于未遂部分相應(yīng)的法定刑范圍的，應(yīng)當(dāng)允許減輕處罰，否則，未遂部分與未遂部分相應(yīng)的法定刑范圍相差較大的，將導(dǎo)致不相稱(chēng)的量刑。還以詐騙罪為例，如詐騙行為人詐騙50、5萬(wàn)元，其中5000元既遂、50萬(wàn)元作為未遂，則需我們要在進(jìn)行詐騙5000元既遂和詐騙50萬(wàn)元未遂問(wèn)題分別通過(guò)對(duì)應(yīng)的法定刑幅度增長(zhǎng)之間擇一重處。

　　龍崗律師事務(wù)所認(rèn)為，如果對(duì)詐騙50萬(wàn)元未遂處理部分，確定法定刑幅度開(kāi)始之前不進(jìn)行犯罪未遂情節(jié)可以減輕經(jīng)濟(jì)處罰存在與否的評(píng)價(jià)，則確定的法定刑幅度為第三量刑標(biāo)準(zhǔn)檔次（十年達(dá)到以上有期徒刑研究或者無(wú)期徒刑）。