本文從刑法上承諾之正當化根據(jù)入手，重點研究了中國刑法理論以及刑事審判關于被害人承諾的理解和處理案件的基本立場。承諾之正當化的根據(jù)乃是意思自治；在中國，被害人承諾是一種超法規(guī)的正當化事由；沒有達到法定年齡的人的同意是無效承諾。深圳律師事務所就來帶您了解相關情況。

　　重型精神病人無論是同意和他人發(fā)生性關系，還是同意他人拿走自己的財物等，其“同意”都不能排除相對行為人的強奸或盜竊等行為的犯罪性。中國刑法學一般將基于認識錯誤的承諾分為“事實錯誤”與“動機錯誤”兩類。事實錯誤不能排除相對行為人之行為的犯罪性，動機錯誤則可以排除相對行為人之行為的犯罪性。

　　在社會生活中，人們更多地將承諾理解為民法上的概念。根據(jù)《合同法》第21條規(guī)定，所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。換言之，承諾是指受要約人同意接受要約的條件以締結合同的意思表示。從民法的立場看，承諾的法律效力在于承諾人一經(jīng)承諾并將意思傳達給要約人，合同便告成立，要約人與受要約人（承諾人）之間便形成某種權利與義務關系。就中國刑法立法而言，并無“承諾”或“同意”的總則性專門規(guī)定。

　　長期以來，由于刑法屬于公法范疇，對于某一行為是否應當追究刑事責任，取決于國家意志，無論是被告人抑或被害人（除了自訴案件外），均無權利選擇或者放棄刑事責任。正如英國的Swift法官所言：“如果一個行為其本身在犯罪行為意義上就是不法的，那么很清楚，它就不可能因為受損害者的同意而變得合法。沒有人可以允許他人實施犯罪”。

　　因此，在較之于西方國家更為重視國家利益保護的中國刑法制度中，不對個人承諾的刑法問題作出總則性專門規(guī)定，就是不奇怪的事情。不過，在中國的刑法理論和刑事審判實踐中，被害人承諾卻也越來越受到重視，并在諸多案件中直接影響法院判定刑事責任有無或大小的司法立場。本文結合中國的相關案例，以比較刑法的視角對承諾涉及的部分刑法問題展開論述。

　　在刑法理論和司法審判中，承諾有時候可能成為影響行為人行為性質(zhì)—刑事責任的有無或大小的關鍵因素。問題在于，承諾正當化的根據(jù)究竟是什么？西方學界大多以古羅馬法學家烏爾比安的名言—“以被害人的意志所發(fā)生的東西不是不法的”。

　　但是在我看來，現(xiàn)代文明社會形成以來，承諾的正當化被越來越多的人所贊成，是因為“意思自治”(autonomy）原則被廣泛接受的結果。所謂“意思自治”，是指當事人有權按照自己的意志作出自由選擇，當事人的自我意志可以而且應該成為約束其契約關系的準則，當事人可以而且應該對依其自我意志作出的選擇負責。換言之，意思自治就是“每一社會成員依自己的理性判斷，管理自己的事務，自主選擇，自主參與，自主行為，自主負責”。

　　本來，意思自治肇始于羅馬法私法原則，但后來為西方經(jīng)濟學和政治學乃至公法學所接受。隨著新自由主義經(jīng)濟學的興起，自由經(jīng)濟體制越來越重視意思自治原則，其基本要求乃是保障和鼓勵人們依照自己的意志參與市場經(jīng)濟活動，強調(diào)并保障在經(jīng)濟活動中尊重當事人的自由選擇，國家政府盡可能不去過多強制性干預經(jīng)濟活動，讓當事人按照自己的意愿形成合理的預期。

　　Mill曾經(jīng)指出：“針對文明社會的成員，違背其意志，國家權力正確行使的唯一目的就是防止對他人的損害。為了社會成員個人的利益—無論是物理的還是精神的，都不能成為對其使用國家權力的充分正當理由。社會成員不能被合理地強迫去做什么或者忍受什么……因為在其他社會成員看來，這樣做可能是明智的或正確的。”

　　深圳律師事務所認為，此乃意思自治原則的典型功利主義哲學表述。它清楚地闡明了社會成員應當享有充分意思自治的自由權利。就現(xiàn)代政治學和公法學而言，西方學者認為：現(xiàn)代人都生活在一個尊重個人意思自治和保護個人自由的社會里，這就使國家必須把那些使我們成為自由人的特征和做法置于刑法規(guī)制的范圍以外。