非法經營罪是我國刑法中的口袋罪，這主要是因為《刑法》第225條第4項采用了兜底條款的規定方式，這種規定在刑法理論上也被稱為堵截式的構成要件。兜底條款的規定方式決定了其在司法適用過程中，需要通過法律或者司法解釋加以填補，由此而與我國刑法所規定的罪刑法定原則之間存在一種緊張關系。為此，應當對該兜底條款進行必要的限制，這是在非法經營罪司法適用中亟待解決的問題。在本文中，筆者擬從行政許可與非法經營罪構成要件的關系上展開討論，以期限制非法經營罪的范圍。

 

　　一、行政審批改革背景下非法經營罪的范圍限縮

　　非法經營罪是我國經濟犯罪中最為典型的罪名之一，由來于1979年刑法規定的投機倒把罪。從投機倒把罪到非法經營罪的歷史演變過程生動地反映了我國從計劃經濟到市場經濟的轉變，同時也深刻地顯示了國家權力對經濟干預的廣度與深度的變化。1979年刑法規定的投機倒把罪行為類型繁多，但主要行為類型是非法倒賣，即違反法律規定，倒買倒賣法律禁止買賣或者限制自由買賣的貨物、物品。1997年刑法修訂將其他投機倒把行為獨立出去設立單獨罪名，而把非法倒賣貨物、物品的行為類型保留下來，將罪名變更為非法經營罪。因此，非法經營罪是投機倒把罪的主要繼承罪名。基于對非法經營罪加以限制的指導思想，從1997年刑法修訂時列舉的具體行為類型來看，主要針對的是專營、專賣和限制買賣物品，以及經營許可證等經營憑證。如果將非法經營罪嚴格限制在這個范圍，本罪的構成要件將會是明確和具體的，因而犯罪范圍也會是狹小的。
 

　　1997年修訂刑法設立非法經營罪時，我國《行政許可法》尚未制定。在此情況下，也就沒有考慮非法經營罪如何與行政許可制度相銜接的問題。然而，我國當時存在行政審批制度，因而各級行政機關在行政審批的名義下創設了大量行政許可。由此，1997年刑法設置的非法經營罪還是與違反行政許可之間密切關聯。例如，我國刑法中存在大量以違反行政許可為前置條件的犯罪，其中較為典型的有：（1）《刑法》第174條規定的擅自設立金融機構罪，是指未經國家有關主管部門批準，擅自設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的行為。（2）《刑法》第339條第2款規定的擅自進口固體廢物罪，未經國務院有關主管部門許可，擅自進口固體廢物用作原料，造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者嚴重危害人體健康的行為。（3）《刑法》第343條規定的非法采礦罪，是指違反礦產資源法的規定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進入國家規劃礦區采礦、對國民經濟具有重要價值的礦區和他人礦區范圍采礦，或者擅自開采國家規定實行保護性開采的特種礦種，情節嚴重的行為。可見，上述犯罪的罪狀中都明確規定以未經許可作為構成要件的規范要素。此外，在其他以違反國家規定為前置條件的犯罪中，雖然沒有明確描述違反行政許可，但就違反國家規定的內容而言，就是指未經許可。例如《刑法》第128條規定的非法持有槍支罪，該罪是指違反槍支管理規定，非法持有槍支的行為。這里的違反槍支管理規定持有槍支，其含義就是未經許可持有槍支。因此，該罪在性質上也是違反行政許可構成的犯罪。此類罪名，在我國刑法中具有相當數量。可以說，凡是嚴重違反行政法規設定的行政許可行為，在1997年刑法修訂時都已經被規定為犯罪，并不存在明顯漏洞。
 

　　然而，為了避免列舉之遺漏，立法機關設置了兜底條款，這就是《刑法》第225條第4項規定：“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”這個條款被稱為是一個“小口袋”，其設立初衷在于：“這樣規定符合我國社會主義市場經濟發展初期的實際情況，有助于發揮保障經濟秩序穩定的作用，不致因規定過于具體、絕對而出現不應有的漏洞，造成被動。”應當指出，1997年刑法將投機倒把罪修改為非法經營罪，其目的在于解決投機倒把罪這個口袋罪所帶來的執行隨意性的問題。然而，由于立法機關在《刑法》第225條關于非法經營罪的規定中設立了兜底條款，這就為非法經營罪重新淪為口袋罪埋下了伏筆。其實，在《刑法》第225條的規定中，除了兜底條款以外，立法機關還采取了空白罪狀和罪量要素等具有一定概然性的立法方式，使本罪的構成要件具有了某種程度的模糊性，而兜底條款則使得本罪的構成要件處于一種開放性的狀態。正如我國學者指出：“非法經營罪的適用及其理論難題，從總體上講，都可以歸于該罪的兜底性特征。其作為兜底罪名，以兜底條款為依據，擁有豐富的兜底構成要件，也必然影響了空白罪狀、罪量要素和其他定罪要素的認定。”可以說，兜底條款是非法經營罪的“阿喀琉斯之踵”。
 

　　非法經營罪中的違反國家規定，主要是指違反行政許可。因此，非法經營行為的性質是未經許可從事某種經營活動。《刑法》第225條第1項將違反專營、專賣制度的行為規定為非法經營行為：“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。”這里的專營、專賣物品主要是指煙草、食鹽等專營、專賣法規所規制的物品。而這里的限制買賣物品，是指在一定時期內，法律或者行政法規禁止買賣的物品。限制買賣物品不同于專營、專賣物品之處在于：專營、專賣物品關系到國計民生，因而對其長期禁止買賣，一般都由行政法規加以專門規定，例如1992年開始實施的《煙草專賣法》。而限制買賣物品則是根據某個時期國民經濟發展的特殊需要，對重要的生產資料和緊俏耐用的消費品實行短期限制買賣，一般都以行政決定等方式加以規定。例如1988年11月11日國務院發布的《關于加強鋼材管理的決定》，規定對某些特殊鋼材由國家有關金屬材料公司專營，其他部門、單位和個人一律不準經營。這種行政決定通常具有限時法的性質，在一定時期有效。《刑法》第225條第2項還將買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的行為規定為非法經營行為。從這一規定可以看出，當時在經濟生活中存在進出口許可制度以及其他經營許可制度，但立法機關并沒有將違反進出口許可或者違反經營許可的行為規定為非法經營行為，而只是將買賣進出口許可證或者經營許可證以及其他相關行為規定為非法經營行為。這對于我們理解非法經營罪的立法意圖具有重要參考意義。
 

　　除了上述兩項對非法經營行為的描述性規定以外，立法機關在《刑法》第225條第3項采取了兜底條款的立法方式。及至1999年《刑法修正案》第8條規定：“刑法第二百二十五條增加一項，作為第三項：‘未經國家有關主管部門批準，非法經營證劵、期貨或者保險業務的；’原第三項改為第四項。”此后，《刑法修正案（七）》又增加了“非法從事資金支付結算業務的”內容。由此可見，現行《刑法》第225條第3項是對證券、期貨、保險、資金結算等金融業務的專營制度的規定。它不同于第225條第1項對煙草、食鹽等物品的專營、專賣，而是對金融業務的專營。因為，物品存在生產和銷售等環節，因而可以實行專營、專賣制度。金融業務則只存在經營而不存在銷售，因而只能規定專營而不能規定專賣。對金融業務的專營不能歸入《刑法》第225條第1項對物品的專營、專賣規定之中，因而需要單設一項加以規定。
 

　　1997年刑法修訂以后，隨著市場經濟的發展，我國行政許可制度亟待改革。行政許可是行政權力干預市場活動的主要手段，對于市場經濟活動具有規制功能。在當時的經濟生活中，行政許可大量存在，甚至達到泛濫的程度。當時的行政許可主要表現為行政審批，未經行政審批的經營行為，就被認為是非法經營行為。關于行政許可和行政審批之間的區分，我國學者指出：“行政許可只是行政許可機關根據申請人的申請，對其是否符合法定條件進行審查并依法作出許可與否的決定，它是一種外部行政行為，存在于行政主體與外部行政相對人之間。行政審批則不同，它既可能是作為外部行政行為的行政許可，也可以是針對行政管理中行政系統內部事項的審批。”由此可見，當行政許可以行政審批的形式呈現時，由于缺乏法律的規制，因而更具有任意性。在此情況下，為了適應市場經濟的需要，國家開始大量廢止行政審批，以此減少行政權力對市場經濟的干預，從而在一定程度上限縮了非法經營罪的范圍。應當指出，即使在當時，也不是只要違反行政審批就構成非法經營罪，而是在法律或者行政法規有規定的情況下，才構成本罪。隨著行政審批的取消，某些經營行為的違法性被消除，由此帶來明顯的出罪效果。例如，于潤龍非法經營案正是一個經歷行政審批變更而導致無罪的典型案例。
 

　　【案例1】于潤龍非法經營案：2000年9月至2002年9月，被告人于潤龍承包吉林省樺甸市老金廠金礦東溝二坑坑口，共生產黃金約2.3萬克。2002年9月21日，于潤龍自駕車輛將其承包金礦自產和收購的共46384克黃金運往吉林省長春市。途中從樺甸市沿吉樺公路行駛至吉林市南出口（紅旗）收費站時，被公安人員抓獲，涉案黃金全部由吉林市公安局扣押，后出售給中國人民銀行吉林市中心分行，總售價為人民幣384萬余元，出售款上繳國庫。本案中，行為時黃金屬于專營物品，于潤龍經營黃金的行為未經行政審批，違反《金銀管理條例》，因而屬于非法經營行為。但在本案一審審理期間，國務院《關于取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》（以下簡稱國發〔2003〕5號文件）取消了黃金收購許可制度。為此，公安機關向中國人民銀行征詢意見，中國人民銀行辦公廳復函認為該取消黃金收購許可的規定不適用于個人，因而一審法院仍然認定于潤龍構成非法經營罪。然而該復函未認識到，從計劃經濟到市場經濟，行政許可的性質發生了根本性的變化。在計劃經濟時代，只有經過許可才能從事一定的經濟活動。因而，當時的《金銀管理條例》只對單位收購黃金設立了行政許可，在這種情況下，個人確實不能從事黃金收購業務。然而，在市場經濟條件下，對于市場主體來說，可以從事法律沒有禁止的任何經營活動。在此情況下，國發〔2003〕5號文件取消對單位黃金收購許可制度，同時也就意味著個人也可以從事黃金收購業務而無須經過許可。對此，二審法院認為，因為國發〔2003〕5號文件取消了黃金收購許可制度，因而于潤龍違反國家規定的根據就不復存在，其行為不屬于非法經營，因而改判于潤龍無罪。應該說，二審判決的裁判理由是正確的。可以說，于潤龍在本案中的命運是隨著行政審批制度的改革，非法經營行為大幅收窄而在有罪與無罪之間搖擺的生動寫照。
 

　　二、違反行政許可行為以非法經營罪論處的法理考察

　　如前所述，違反行政許可只是具備了非法經營罪構成要件的規范要素，還不能直接認定為非法經營罪。在適用《刑法》第225條時，還需要進一步考察該違反行政許可行為屬于第1項還是第4項的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。換言之，將違反行政許可的行為認定非法經營罪還應當尋找刑法根據。如果說司法解釋具有對《刑法》第225條第4項兜底條款的解釋權，那么對于司法解釋并未規定的違反行政許可的行為，都能夠以非法經營罪論處嗎？從目前司法實踐的情況來看，對違反行政許可的行為，即使司法解釋沒有規定，基本上也都按照非法經營罪定罪處罰。其中，某些情形并沒有法律規定，某些情形則具有一定的法律規定。如果沒有法律規定，當然也就不具備以非法經營罪論處的刑法根據；那些具有法律規定的情形，就一定具備以非法經營罪論處的刑法規定嗎？對此，還要進行具體分析。

　　【案例4】王力軍非法經營案：內蒙古自治區巴彥淖爾市臨河區人民法院經審理認為，2014年11月至2015年1月期間，被告人王力軍未辦理糧食收購許可證，未經工商行政管理機關核準登記并頒發營業執照，擅自在臨河區白腦包鎮附近村組無證照違法收購玉米，將所收購的玉米賣給巴彥淖爾市糧油公司杭錦后旗蠻會分庫，非法經營數額218288.6元，非法獲利6000元。案發后，被告人王力軍主動退繳非法獲利6000元。2015年3月27日，被告人王力軍主動到巴彥淖爾市臨河區公安局經偵大隊投案自首。原審法院認為，被告人王力軍違反國家法律和行政法規規定，未經糧食主管部門許可及工商行政管理機關核準登記并頒發營業執照，非法收購玉米，非法經營數額218288.6元，數額較大，其行為構成非法經營罪。鑒于被告人王力軍案發后主動到公安機關投案自首，主動退繳全部違法所得，有悔罪表現，對其適用緩刑確實不致再危害社會，決定對被告人王力軍依法從輕處罰并適用緩刑。宣判后，王力軍未上訴，檢察機關未抗訴，判決發生法律效力。此后，最高人民法院于2016年指令內蒙古自治區巴彥淖爾市中級人民法院對本案進行再審。再審法院認為，原判決認定的原審被告人王力軍于2014年11月至2015年1月期間，沒有辦理糧食收購許可證及工商營業執照買賣玉米的事實清楚，其行為違反了當時的國家糧食流通管理有關規定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與《刑法》第225條規定的非法經營罪相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，不構成非法經營罪。
 

　　值得注意的是，我國的糧食收購制度存在從計劃經濟時代的統購統銷到經濟體制改革以后的自由流通這一歷史演變過程。統購統銷是建國初期實行的一項控制糧食資源的計劃經濟政策，它以1953年10月16日中共中央《關于實行糧食的計劃收購與計劃供應的決議》為標志。在上個世紀90年代初，全國逐漸放開糧食價格，由此形成糧食市場，統購統銷就此退出歷史舞臺。在對糧食實行統購統銷政策的歷史條件下，違反統購統銷政策，私自買賣糧食的行為是一種投機倒把犯罪行為，受到法律嚴懲。在結束糧食統購統銷政策以后，這樣刑法制度當然也就不復存在。當然，糧食經營的市場化是一個緩慢的漸進過程。為了維護糧食市場秩序，保障糧食供應，我國在廢除糧食統購統銷政策后不久，建立了糧食定購制度。1998年6月6日國務院頒布了《糧食收購條例》（以下簡稱《條例》），該《條例》明確糧食定購的主體只能是國有糧食收儲企業，擅自收購糧食屬于違法犯罪，應當受到處罰。應該說，糧食定購制度強化了國有糧食收儲企業在糧食收購中的壟斷地位，對于穩定糧食收購秩序，維護糧食生產者的利益具有一定的作用。然而，糧食定購制度過于強調糧食經營秩序的穩定性，不利于建立糧食流通的市場秩序。可以說，糧食流通市場化仍然是我國糧食流通制度改革的基本方向。
 

　　及至2004年5月23日，國務院發布了《關于進一步深化糧食流通體制改革的意見》（國發〔2004〕17號，以下簡稱《意見》）。《意見》指出：深化糧食流通體制改革的總體目標之一，就是在國家宏觀調控下，充分發揮市場機制在配置糧食資源中的基礎性作用，實現糧食購銷市場化和市場主體多元化。與此同時，2004年5月26日國務院頒布了《糧食流通管理條例》（以下簡稱《條例（二）》），以此取代《糧食收購條例》。《條例（二）》第9條、第10條對糧食經營資質的取得條件及其程序作了明確規定，且其第41條規定：“未經糧食行政管理部門許可或者未在工商行政管理部門登記擅自從事糧食收購活動的，由工商行政管理部門沒收非法收購的糧食；情節嚴重的，并處非法收購糧食價值1倍以上5倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”這里涉及對構成犯罪的規定，但由于行政法規無權設置罪名，因而這個規定只能作為一種照應性條款，是否能夠追究刑事責任，還是應當根據刑法的明文規定。如果刑法沒有相應規定，則這種照應性條款并不能成為追究刑事責任的直接根據。
 

　　王力軍無證收購玉米的行為發生在2014年至2015年間，當時適用的是2013年修訂的《條例（二）》。關于王力軍無證收購玉米行為能否入罪，涉及三個問題：第一，王力軍無證收購玉米的行為是否屬于《刑法》第225條要求的“違反國家規定”？第二，若為肯定答案，則王力軍無證收購玉米的行為屬于《刑法》第225條第1項的“經營其他限制買賣物品的行為”還是第4項的“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”？第三，如果王力軍的行為屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”，應當如何判斷其是否構成非法經營罪？以下將逐一對這三個問題進行分析。
 

　　（一）王力軍無證收購玉米的行為是否屬于“違反國家規定”

　　違反國家規定是非法經營罪入罪的第一道門檻，尤其是在采取兜底式規定的情況下，違反國家規定這一規范要件對于非法經營罪的認定具有堵截功能。毫無疑問，根據《條例（二）》的規定，王力軍未經許可從事糧食收購的行為是一種違反行政許可的行為，具有行政違法性。那么，這種未經許可的行為是否就完全具備了非法經營罪所要求的違反國家規定的要件呢？如果僅僅從糧食經營行政許可是國務院設立的，因而違反行政許可就是違反國家規定的意義上說，似乎符合邏輯。然而，正如前文所指出的，不能將所有違反行政許可的行為都直接等同于違反國家規定，還要考察行政許可的性質和類型。《條例（二）》對糧食經營實施的許可僅是一種普通許可，違反這種行政許可的行為，只是形式違法而并不是實質違法，其社會危害性并沒有達到犯罪程度，因此不應當構成非法經營罪，王力軍無證收購玉米案，不能認為具備了非法經營罪的違反國家規定的要件。因此，筆者認為，對于違反行政許可行為是否構成非法經營罪，要區分普通許可與特許。只有違反特許的行為才可能構成非法經營罪，違反普通許可的行為不能構成非法經營罪。即使是司法解釋，能否將違反普通許可的行為規定為非法經營罪，這也是一個值得討論的問題。
 

　　（二）如何判斷王力軍無證收購玉米的行為屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”

　　《刑法》第225條第4項是一個兜底條款，它的認定前提是違反國家規定并且屬于嚴重擾亂市場經濟秩序的行為。在此，需要進行法益侵害性的實質判斷。也就是說，并不是所有違反國家規定的經營行為都屬于第4項的其他非法經營行為，而是要進行實質判斷，這也是王力軍無證收購玉米案能否認定為非法經營罪的關鍵之所在。在該案原審判決中，僅僅根據王力軍違反了糧食收購的行政許可，并且《條例（二）》又明確規定未經糧食行政管理部門許可擅自從事糧食收購活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任，由此認定王力軍的行為構成非法經營罪。然而，在形式上符合其他嚴重擾亂市場經濟秩序行為的特征，并不等于該種行為已然具備非法經營罪的構成要件，還要對此進行實質上是否具有法益侵害性的判斷。就本案而言，雖然王力軍收購玉米沒有取得糧食收購資質，但其收購玉米的行為解決了當地農民賣糧難問題，并沒有侵犯糧食生產者的利益，不具有嚴重擾亂市場經濟秩序的性質。在此情況下，王力軍無證收購玉米的行為只是一種行政違法行為，不能按照非法經營罪定罪處罰。對于王力軍無證收購玉米案，最高人民法院指令進行再審。再審對王力軍作出了無罪判決，其理由并不是因為該無證收購糧食的行為不屬于刑法所規定的非法經營行為，而是沒有考察該行為是否具有嚴重擾亂市場經濟秩序。本案裁判要點指出：“判斷違反行政管理有關規定的經營行為是否構成非法經營罪，應當考慮該經營行為是否屬于嚴重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關規定，但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為，不應當認定為非法經營罪”。
 

　　（三）王力軍無證收購玉米的行為屬于“經營其他限制買賣物品的行為”還是“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”

　　《刑法》第225條第1項規定了非法經營其他限制買賣物品，這里的其他限制買賣物品屬于概然性條款，如果能夠將無證收購玉米解釋為經營其他限制買賣物品，則可以認定王力軍的行為構成非法經營罪。對此，阮齊林教授指出：“王力軍違反市場準入無證收購玉米的行為，原本屬于第（一）項行為類型，按照刑法‘兜底條款’限制適用規則，即使王力軍的行為構成犯罪，也只能適用第（一）項定罪，排斥適用第225條第（四）項‘兜底條款’定罪。”阮齊林教授的上述觀點隱含著一個前提，即只要是違反市場準入的非法經營行為，都屬于《刑法》第225條第1項的情形：如果不屬于專買專賣的非法經營行為就屬于限制買賣物品非法經營行為。也就是說，第225條第1項主要懲治的是違反市場準入規定的非法經營行為。然而，這一前提本身值得商榷。市場準入并不是一個嚴格的法律概念，而是一個經濟學概念，它是指國家準許公民和法人進入市場，從事商品經營活動的實體條件和程序規則。其中，行政許可就是國家通過法律設置市場準入條件的重要方式。違反行政許可從事經營活動，具有主體資質上的違法性。這種非法經營行為在性質上不同于那些雖然具備主體資質但在實體上違反經營規則的非法經營行為。以上兩種非法經營行為在我國刑法中都可以構成非法經營罪，《刑法》第225條第1項的未經許可經營專營、專賣物品的行為確實屬于不具備主體資質的非法經營行為。但未經許可經營其他限制買賣物品，是否屬于不具備主體資質的非法經營行為，值得討論。因為這里的限制買賣物品是指在特定時期緊俏物品，這個概念本身就是緊缺經濟的產物。自從我國進入市場經濟以后，隨著商品越來越豐富，限制買賣物品失去了其存在的合理性。大量違反行政許可的行為都具有違反行政管理的屬性，例如糧食經營的行政許可并不是解決糧食短缺問題，而是為了維護糧食經營秩序，保護糧食生產者的利益。在這個意義上說，不能認為因為對經營糧食設置了行政許可，因而糧食就是一種限制買賣物品。筆者認為，《刑法》第225條第1項的限制買賣物品具有其特定含義，它應當以一定時期行政法規的統一規定為根據進行認定，而不能將違反行政許可經營物品認定為經營限制買賣物品。因此，王力軍無證收購玉米的行為如果構成非法經營罪，只能是第4項的其他嚴重擾亂市場秩序的行為。
 

　　通過王力軍無證收購玉米案，可以看出，將違反行政許可行為直接認定為非法經營行為予以入罪，潛藏著混淆行政違法行為與非法經營犯罪行為之間界限、將行政違法行為予以入罪的危險。事實上，王力軍無證收購玉米案在是否具備違反國家規定、是否屬于非法經營行為、是否符合其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營罪的入罪實質條件三個階層問題上都存在疑問，都具有出罪的可能性。然而，該案還是輕松地跨越了這三個法律界限而被入罪。最高人民法院指令本案再審，雖然糾正了司法認定錯誤，然而如果不從非法經營罪的構成要件上進行嚴格界定，尤其是不能正確處理違反行政許可與非法經營罪之間的關系，那么此類非法經營罪的錯案還是難以避免。

 

　　三、《行政許可法》頒布后非法經營罪的范圍擴張

　　我國行政許可可以分為兩種：第一種是法律、行政法規單獨設定的，第二種是行政決定集中設定的。相對來說，單獨設定的行政許可數量具有一定的限制，因為它是法律設定的許可。而集中設定的行政許可則數量驚人。為了解決歷史遺留問題，我國《行政許可法》對行政許可的設定采取了一定的變通規定，即在法律、行政法規對行政許可的個別設定以外，還允許國務院采取發布決定的方式，對行政許可進行集中設定。根據《行政許可法》第14條規定，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。必要時，國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可。在此，國務院決定是指國務院基于管理經濟、文化和社會事務的需要所制定的行政法規以外的規范性文件。相對來說，國務院決定的法律層級和效力都要低于行政法規。正如我國學者指出：“雖然國務院發布的決定在性質上與國務院制定的行政法規相同，均屬于授權立法，但無論是在制定程序還是形式要件等方面，國務院決定都遠不如行政法規嚴格于規范。”在法律、行政法規設定的情況下，行政許可是針對個別事項的，因而一個法律或者法規都只是設定一個行政許可。而采取決定的方式設定行政許可，則在一個決定中可以對若干事項的行政許可進行集中設定。例如，在《行政許可法》2004年7月1日生效前夕，國務院于2004年6月29日發布《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令第412號，以下簡稱《決定》），對法律、行政法規以外的規范性文件規定的許可事項，共500項予以保留并設定行政許可。我國學者對此評論指出：“除法律和行政法規規定的行政許可外，這500項許可還將繼續實施，如此龐大驚人的行政許可種類及其數量的繼續存在，對《行政許可法》所要求的減少許可數量的努力本身就是一個挑戰。”由此可見，在《行政許可法》頒布以后，行政許可在我國也是普遍存在的。尤其是，在上述法律、行政法規生效以后，國務院以決定的方式集中設定的行政許可，對非法經營罪的司法認定帶來重大影響。
 

　　在此，筆者以成品油的經營許可為例進行討論。成品油是重要的戰略物資和生產資料，歷來是國家高度控制的商品。因此，成品油最初是國有石化企業的壟斷經營，此后隨著市場經濟的發展，尤其是計劃外油品進入市場，成品油經營活動逐漸放開，各種市場主體進入成品油經營領域。在此背景下，1990年7月10日國家計委、中國石油化工總公司、國家工商行政管理局頒布了《關于加強成品油市場管理和整頓的通知》（以下簡稱《通知》），《通知》對成品油的銷售并沒有采取專營的管理體制，而是設定了一定的行政許可。只要取得許可，即可以從事成品油的經營活動。值得注意的是，國務院于1987年9月17日發布的《投機倒把行政處罰暫行條例》和此后出臺的《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》，列舉了11種投機倒把行為，然而并未包括非法經營成品油。因此，在1997年刑法修訂之前，并沒有法律或者司法解釋明確將違反工商管理法規、經營成品油的行為規定以投機倒把罪論處。
 

　　為了鞏固清理行政審批的成果，我國在2003年8月27日通過了《行政許可法》，并于2004年7月1日開始實施。《行政許可法》試圖對行政許可進行法律規制，規定只有法律、行政法規和地方性法規才有權設置行政許可，主體限制對于減少行政許可對市場經濟的行政干預具有一定積極作用。《行政許可法》的立法初衷是要減少行政權力對經濟活動的干預，為市場經濟創造寬松的法治環境。而刑法通過設立非法經營罪對非法經營行為進行懲治，其本質上是對市場經濟主體的營業活動的某種限制，旨在維護市場經濟秩序。如前述，《行政許可法》是為鞏固行政審批改革成果而推進的一項立法工作，據此合乎邏輯的結論應是：《行政許可法》的實施應當有助于進一步限縮非法經營罪的范圍。然而實際結果卻與之相反，在《行政許可法》實施以后，非法經營罪的范圍不僅沒有如同所期待的那樣得以限縮，反而向著擴張方向一路疾馳。問題就在于：在《行政許可法》實施以后，如何理解違反行政許可行為的法律性質？換言之，是否只要是違反行政許可的經營行為，都屬于我國《刑法》第225條規定的非法經營行為？如果這個命題能夠成立，則非法經營罪就淪為《行政許可法》的刑事罰則。或者說，非法經營罪就演變為違反行政許可行為的法律后果。
 

　　就非法經營罪而言，在1997年刑法修訂之前，作為非法經營罪前身的投機倒把罪的行為類型，基本上是由原國家工商管理總局通過部門規章的方式規定的，此外就是司法解釋的規定。相對來說，對當時投機倒把行為規定的法律層級較低。而1997年《刑法》第225條將非法經營罪的前置法設定為違反國家規定，而《刑法》第96條又將違反國家規定解釋為違反全國人大及全國人大常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。以上規定都在很大程度上提高了非法經營罪前置法的層級，這對于限制非法經營罪的范圍具有一定意義。當然，法律、行政法規的規定仍然是數量龐大的規范系統，違反哪些法律、行政法規的規定才構成非法經營罪，仍然是一個值得討論的問題。在非法經營罪的違反國家規定行為中，大量屬于違反行政許可，如果不對構成非法經營罪的違反行政許可行為的性質加以限制，則不可避免地擴張了非法經營罪的范圍。事實上，在《行政許可法》頒布以后，違反行政許可的行為即直接等同于違反國家規定的非法經營行為，在《刑法》第225條前3項沒有明文規定的情況下，直接適用第4項規定。在此情況下，《行政許可法》的頒布不僅沒有起到限制非法經營罪范圍的作用，反而使得非法經營罪的范圍極度膨脹。
 

　　1997年刑法修訂以后，2001年4月10日原國家工商總局《關于擅自從事成品油經營活動是否構成投機倒把行為的答復》指出：“單位和個人在未取得成品油批發或者零售經營證書的情況下，以牟取非法利潤為目的，擅自從事成品油經營活動，以及國家成品油直供單位擅自將直供成品油對社會進行批發、零售的行為，構成了《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第（十一）項規定的‘其他擾亂社會主義經濟秩序的投機倒把行為’，應依法進行查處”。但這一規定只是對無證經營成品油行政違法行為的規定，并未涉及非法經營罪。直到2004年《行政許可法》頒布之前，未取得成品油批發或者零售經營證書而經營成品油的行為并非《刑法》第225條規定的非法經營行為。
 

　　2004年《行政許可法》實施同期，國務院頒布了《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的目錄》（以下簡稱《目錄》），該《目錄》列舉了500項保留并設定行政許可的事項。其中，成品油規定在第183項，內容是“石油成品油批發、倉儲、零售經營資格審批”。這一規定實際上是對成品油的經營活動以國務院決定的方式設定了行政許可。此后，2004年12月2日商務部發布《成品油市場管理暫行辦法》（2006年12月4日修正以后改為《成品油市場管理辦法》，以下簡稱《辦法》）。該《辦法》第1條規定：為加強成品油市場監督管理，規范成品油經營行為，維護成品油市場秩序，根據《決定》和有關法律法規，制定本辦法。同時，《辦法》第3條規定：“國家對成品油經營實行許可制度。”該《辦法》第4條還規定：“本辦法所稱成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合國家產品質量標準、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”從上述規定來看，實際上是對《決定》所設定的成品油經營的行政許可制度的具體化，相當于實施細則。對此，我國學者認為：“《辦法》屬于部門規章，不是行政法規，不應作為認定刑事司法領域未經許可零售成品油的‘國家規定’。但《行政許可法》《決定》以及《目錄》的性質是法律及行政法規、決定，這些法律規范中同樣設立了成品油的經營資格許可制度。因此，上述規范性法律文件可以作為刑事司法領域認定非法經營罪的‘國家規定’”。至此，從行政許可的層面，完成了未經許可經營成品油行為向非法經營罪入罪的法律鋪墊。
 

　　司法實踐中，對于未經許可經營成品油的行為是否屬于“違反國家規定”，存在一定程度的爭議，且爭議正是圍繞著行政許可展開的。成品油可以分為汽油和柴油，國務院《危險化學品安全管理條例》（以下簡稱《條例》）明確規定汽油屬于須經國家許可經營的物品。經營汽油必須取得《危險化學品經營許可證》。沒有取得《危險化學品經營許可證》而經營汽油的構成非法經營。商務部《辦法》規定成品油包括汽油和柴油以及其他成品油。根據該《辦法》的規定，柴油等其他成品油同汽油一樣，均屬于須經國家行政許可才能經營的物品。從事成品油批發、零售、倉儲經營活動，須取得相應的成品油經營許可證。因此，未取得行政許可擅自經營成品油的構成非法經營。對此，有司法實務部門人士指出：“國務院制定的《危險化學品安全管理條例》屬于行政法規，而商務部制定的《成品油市場管理辦法》則屬于部門規章。二者的效力位階是不同的。由此，汽油納入了行政法規的調整范圍，而其他成品油僅納入了部門規章的調整范。據此，無證經營汽油情節嚴重的行為構成非法經營犯罪。而無證經營其他成品油的行為，則僅是一種違法行為，不構成犯罪。對于違法經營其他成品油的，只能由行政主管部門依法處罰并取締。”當前，我國司法實踐中也存在個別未經許可經營汽油被判有罪、未經許可經營柴油而被判無罪的案例。
 

　　在商務部《辦法》出臺以后，未經許可經營成品油的行為是否構成非法經營罪，雖然沒有法律、司法解釋的明文規定，然而，它以一種自下而上、從公安到法院、從個案到類案的方式，最終完成了未經許可經營成品油行為以非法經營罪論處的事實上的犯罪化過程。例如，公安部經濟犯罪偵查局2007年對上海經偵總隊答復：關于將違反商務部《成品油市場管理辦法》無證經營成品油的行為，認定為未經許可經營法律、行政法規規定限制買賣物品的行為，追究刑事責任的具體規定。此后，2008年最高法刑二庭《關于對未經行政許可經營成品油批發業務是否構成非法經營罪的意見》指出：“在未取得合法有效的《成品油批發經營批準證書》的情況下，進行成品油批發經營業務，屬于違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定限制買賣的物品的行為。對于擾亂市場秩序，情節嚴重的，可以非法經營罪追究刑事責任。”可見，在司法實踐中，大量違反上述商務部的行政許可而經營成品油的行為都以非法經營罪論處。然而，到這一時點為止，并沒有法律或者司法解釋明確將未經許可經營成品油的行為規定以非法經營罪論處。
 

　　當然，在司法實踐中，未經許可經營成品油的行為，無論是經營汽油還是經營柴油，被判有罪的案件還是主流。例如，相關數據顯示，在2019年度關于非法經營成品油行為的595份判決書中，共有152份判決書提及行為人未取得《成品油零售經營批準證書》而經營零售成品油的行為構成非法經營罪，占比高達26%。目前司法實踐中，依據商務部《辦法》所規定的《成品油零售經營批準證書》，已經成為非法經營零售成品油行為入罪的主要依據。從行政許可的角度來看，即使是商務部《辦法》對成品油經營設定的行政許可，也是以國務院《決定》為依據的，而不是商務部以行政規制的名義設定的行政許可，因而將之歸屬于國家規定，并非沒有法律根據。在此情況下，僅僅以成品油經營的行政許可是商務部設定的為由，而認為其不屬于國家規定，似乎缺乏充分的法律根據。
 

　　以上未經許可經營成品油行為從行政違法行為到設置行政許可以后得以入刑、以非法經營罪論處的歷史演變過程，可以清晰地呈現出非法經營罪范圍擴張的跡象。其中的邏輯理路是：只要違反行政許可，就屬于違反國家規定，只要該種行為是經營行為，當然也就是非法經營行為，可以構成非法經營罪。至于認定為《刑法》第225條第1款的“其他限制買賣的物品”還是第4款的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，似乎并不是一個十分重要的問題，因而并未給出清晰的答案。在此，引起筆者思考的問題在于：是否只要是未經行政許可的經營行為，就必然構成非法經營罪？如果對于這個問題的答案是肯定的話，不要說法律、行政法規逐項設定的行政許可，就以國務院決定的方式一攬子設定的500項行政許可而論，非法經營罪的口袋該有多大？難道數百種違反行政許可的行為都以非法經營罪論處？果若如此，則非法經營罪就會成為包含了數百種行為的天下第一大口袋罪。

　　《行政許可法》第81條規定：“公民、法人或者其他組織未經行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關應當依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”這是關于違反行政許可行為的法律責任的規定，其直接的法律后果就是行政處罰。至于“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，并不意味著違反行政許可行為，只要情節嚴重就必然構成犯罪，而是只有在刑法有明文規定的情況下，才能追究刑事責任。我國實行罪刑法定原則，只有刑法才能設立犯罪，其他法律、行政法規都不得設立犯罪。對某些違反行政許可行為，在我國刑法中設立了專門的罪名的，例如前述擅自設立金融機構罪、擅自進口固體廢物罪和非法采礦罪，對此應當按照犯罪論處，這是沒有問題的。然而，在此我們討論的并非這些犯罪，討論的是非法經營罪。如果這個問題不能厘清，那么，非法經營罪的擴張將會是必然結果。因此，筆者認為應當從行政許可的性質上對非法經營罪的范圍加以限制。
 

　　四、以行政許可的性質限縮非法經營罪構成要件范圍

　　在《行政許可法》制定以后，對于違反行政許可的行為是否構成非法經營罪，在刑法理論上并未展開過多的討論，只是個別學者論及行政許可與非法經營罪的關系。筆者認為，《行政許可法》的頒布與實施，對非法經營罪的構成范圍必然而且已經帶來了重大影響，我們需要認真研究違反行政許可與非法經營罪中的構成要件規范要素之間的關系，從而達致以行政許可的性質限縮非法經營罪范圍的目的。

　　根據《行政許可法》第2條規定，行政許可是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。應當指出，我國行政許可的類型是多種多樣的，一般可以分為普通許可、特許、認可、核準和登記。顯然，并不是所有違反上述行政許可的行為都可能構成非法經營罪。討論的重點在于普通許可和特許，其中，普通許可是指行政機關經過審查確認自然人、法人或者其他組織是否具備從事特定活動條件的活動。根據《行政許可法》第12條第1項的規定，直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項，應當設定的是普通許可。根據《行政許可法》第12條第2項的規定，有限自然資源開發、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項，應當設定的是特殊許可，簡稱為特許。一般許可和特許這兩種行政許可的性質與功能都是不同的：一般許可的功能在于控制危險，它是一種事前監督管理的方式，通過設定一定的準入條件，增加某種經濟社會活動的安全性。而特許的功能在于配置資源，同時具有保護國家對某些資源的壟斷，從而達到對資源配置的行政干預。例如市場監督管理部門頒發的適用于一切經營主體的營業執照，這是一種普通許可，只要具備條件的市場主體都可以獲得批準。因此，即使是未經批準從事經營活動（無照經營）或者超出經營范圍從事經營活動（超范圍經營），也只是一種行政違法，不能構成非法經營罪或者其他犯罪。而我國《保險法》對從事保險業務設立的行政許可，就是特許。2002年修正的《保險法》第142條規定：“違反本法規定，擅自設立保險公司或者非法從事商業保險業務活動的，由保險監督管理機構予以取締；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”我國學者指出：“這些條款中‘構成犯罪，依法追究刑事責任’針對的行為按非法經營罪處理，無疑是以違反了保險經營主管部門頒發的業務許可證為前提的。總之，按照刑法并列款項同等解釋的原則，非法經營罪第（四）項‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’也必須與特定的許可證相關聯。”其實，未經許可，擅自設立保險公司，已經被《刑法》第174條規定為擅自設立金融機構罪。而未經國家有關主管部門批準，非法經營保險業務的行為在1999年就被《刑法修正案》第8條規定為刑法第225條第3項的非法經營行為而不是適用第4項的兜底條款。因此，《刑法》第225條第1項和第3項規定的都是違反特許的非法經營行為。
 

　　應當指出，行政許可中的特許和普通許可，在性質上是不同的。這種不同性質，對于違反行政許可行為能否成立非法經營罪具有重要意義。我國學者指出：“在特許經營中，受特許人取得的是本不屬于自己的權利，因此，如果未獲得特許而從事了特許項下的活動，其行為不僅從形式到實體都是違法行為，應受到行政甚至刑事的處罰，而且還是侵犯國家所有權的行為。對于普通許可，如果應許可而未獲許可，其行為一般構成違法，但其行為有區別形式違法與實體違法的必要。如果其行為只是未經許可，但其行為完全符合許可條件，則僅為形式上違法；如果其行為既未經許可，也不符合許可的條件，則不僅是形式違法，同時構成實體違法。”由此可見，在違反行政許可中，只有違反特許的行為具有實體上的法益侵害性，如果情節嚴重，才應當作為犯罪懲治。在我國刑法中，除了已經被立法機關單獨設立罪名的違反特許行為以外，其他違反特許的經營行為可以通過司法解釋的方式認定為《刑法》第225條第4項的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，以非法經營罪論處。而違反普通許可的行為，則可以分為兩種情形：第一種是違反普通許可的形式違法，第二種是違反普通許可的實體違法。形式違法只是單純的行政違法行為，只應受到行政處罰，不能構成非法經營罪。至于實體違法，是一種侵犯行政管理秩序的行為，只有法律有規定才能構成非法經營罪。根據以上分析，筆者認為，只有違反特許的行為，在刑法沒有單獨設立罪名的情況下，如果有法律或者司法解釋規定的，可以認定為《刑法》第225條第4項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。至于違反普通許可的行為，只能作為行政違法行為處理。
 

　　目前我國司法實踐中通行的做法是對違反行政許可的行為直接適用《刑法》第225條第4項的規定，認定為“其他嚴重擾亂市場秩序”的行為。如果這一做法能夠成立，那么非法經營罪的兜底條款就成為違反行政許可行為的入罪根據。即使是行政法規所設定的行政許可，目前也有數十個之多。在此情況下，非法經營罪的口袋甚至遠遠大于1979年刑法中的投機倒把罪，我國規定非法經營罪的《刑法》第225條就相當于一部經濟刑法。根據有關專業人士的梳理，57種涉嫌非法經營罪的情形包括《刑法》第225條列舉的6種，兩高司法解釋規定的23種，法律、行政法規規定的限制經營行為26種，其他情形2種。這里的“其他”是指沒有法律、司法解釋規定而直接被司法機關認定為非法經營罪的情形。而一個罪名涵蓋數十種行為，這在各國刑法中都是極為罕見的現象。
 

　　我國行政法規中設置了數量龐大的行政許可，其中絕大多數是普通許可。如果將違反普通許可都認定為非法經營罪，則無異于是行政部門實質性地行使了刑法立法權，從而極大地擴張了非法經營罪的范圍。例如，對于藥品的規制，我國刑法明確規定了生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪，因此，無論有無生產、銷售藥品的許可，只要生產、銷售假藥、劣藥，都構成犯罪，這是沒有問題的。1997年刑法修訂時并沒有將違反行政許可，生產、銷售合格藥品的行為規定為犯罪。我國1984年《藥品管理法》對藥品的生產、銷售設立行政許可，2001年修訂的《藥品管理法》保留了行政許可，這里的許可是普通許可。對于違反行政許可，生產、銷售藥品行為，是否以非法經營罪論處，就成為在司法實踐中需要面對的問題。
 

　　對于未經許可經營藥品的行為，直到2014年11月3日最高法、最高檢《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）才做出入罪的規定。根據《解釋》第7條規定：“違反國家藥品管理法律法規，未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證，非法經營藥品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定以非法經營罪定罪處罰。”筆者注意到，《解釋》的上述規定，仍然沒有明確對于未經許可經營藥品行為到底是屬于第225條第1項的經營限制買賣物品的行為還是第4項的其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。從關于非法經營罪的司法解釋來看，只有個別解釋對此做了明確規定，如最高法、最高檢《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條的規定，而其他大多數規定以非法經營罪定罪處罰的司法解釋都只是規定以《刑法》第225條定罪處罰，但并沒有具體指出適用哪一項規定。從法律解釋的習慣表述來看，如果是適用《刑法》第225條第1項的非法經營限制買賣物品，應當解釋為：“違反國家藥品管理法規，未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證，非法經營藥品，情節嚴重的，屬于刑法第225條第1項規定的未經許可經營限制買賣物品”。而規定對該種行為以非法經營罪定罪處，只能理解為是適用《刑法》第225條第4項的兜底條款。因為第225條第1項的“其他限制買賣物品”在個案判決中就可以認定，而在最高法頒布《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》以后，《刑法》第225條第4項的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”只能由司法解釋進行規定。有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。據此，在司法解釋已作明確規定的情況下，未經許可經營藥品行為應當適用《刑法》第225條第4項的規定，以非法經營罪論處。

　　五、福田新洲路律師結語

　　我國1997年刑法取消投機倒把罪，代之以《刑法》第225條規定的非法經營罪，其立法目的在于嚴格限制非法經營罪的范圍。然而，采用兜底條款立法方式的《刑法》第225條第4項留下了一個缺口。隨著2004年《行政許可法》的生效，這個缺口在無形中成為違反行政許可行為以非法經營罪論處的入口，由此而使我國刑法中的非法經營罪不僅沒有達到限縮的立法目的，反而淪為《行政許可法》的刑事罰則：只要是違反行政許可行為，除了無照經營等極少數情形以外，都存在以非法經營罪論處的可能性。在這種情況下，非法經營罪雖然只是一個罪名，但實際上包含著數十個甚至上百個頂著非法經營罪名義的犯罪。在此意義上，非法經營罪可謂以一頂十，甚至以一頂百，成為我國刑法中的一個巨大無比的口袋罪，相對于1979年刑法中的投機倒把罪，其規模有過之而無不及。1997年刑法修訂時立法者所設想的“小口袋”，以一種不以立法者意志為轉移的方式，演變成了“大口袋”。這與我國《刑法》第3條規定的罪刑法定原則是格格不入的。
 

　　解決非法經營罪的口袋罪化的問題，當然有賴于立法和司法減輕對非法經營罪的依賴：就立法而言，應當及時將那些嚴重擾亂經濟秩序的行為予以犯罪化，為司法機關定罪處罰提供刑法根據。就司法而言，應當謹守罪刑法定原則，避免非法經營罪兜底條款的濫用。除了以上立法和司法的舉措以外，筆者認為對于非法經營罪范圍的限縮，刑法教義學理論應當而且可以發揮作用。在此，主要涉及違反行政許可行為與非法經營罪之間關系的重新審視與建構。不能當然地認為違反行政許可就符合非法經營罪的違反國家規定的要件，而是應當區分違反普通許可和違反特許這兩種不同性質的情形：如果只是違反普通許可，不能認為符合非法經營罪的違反國家規定這一前置性的規范要素；只有違反特許，才具有實質上的法益侵害性，因而符合非法經營罪的違反國家規定的規范要素。
 

　　至于《刑法》第225條第4項兜底條款，應當嚴格加以限制：首先是程序限制，也即依據最高法《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》第3條規定，通過最高法的審核，使得《刑法》第225條兜底條款的適用受到嚴格的程序限制。其次是實體限制。根據最高法指導案例97號王力軍非法經營案的裁判要點，對于《刑法》第225條第4項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的適用，應當根據相關行為是否具有與第225條前3項規定的非法經營行為相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進行判斷。判斷違反行政管理有關規定的經營行為是否構成非法經營罪，應當考慮該經營行為是否屬于嚴重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關規定，但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為，不應當認定為非法經營罪。只有通過實體和程序兩個方面收縮口袋罪的入罪條件，才能盡可能地將非法經營罪限制在合理范圍內，從而踐行罪刑法定原則。
 

　　非法經營罪是我國刑法中一個重要罪名，由于《刑法》第225條采用了兜底條款的立法方式，使得非法經營罪具有口袋罪的特征。在《行政許可法》實施以后，違反行政許可的經營行為被認定為非法經營行為，并按照非法經營罪定罪處罰，由此而使得非法經營罪的范圍大為擴張，非法經營罪淪為《行政許可法》的刑事罰則。行政許可中存在普通許可和特許之分，違反普通許可只是一般的行政違法行為，只有違反特許才符合非法經營罪的違反國家規定要件。因此，違反普通許可行為不能構成非法經營罪，違反特許并且符合《刑法》第225條第4項的實體要件的情況下，才能構成非法經營罪。