實務中，發(fā)包人與承包人就已欠工程款簽訂以房抵頂工程款（即以房抵債）協(xié)議的情形較為常見。協(xié)議簽訂后，發(fā)包人又以建設工程施工合同未經法定招投標程序，違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為由，主張雙方所簽訂的以房抵債協(xié)議亦應無效。對該以房抵債協(xié)議的效力如何認定，存在著兩種不同的觀點：第一種觀點認為，以房抵債，屬于施工合同的一部分，施工合同無效，以房抵債協(xié)議也無效；第二種觀點認為，以房抵債，屬雙方意思表示一致，應承認其效力。


        我們傾向第二種觀點是正確的。以房抵債協(xié)議的效力是否受施工合同無效的影響，應綜合根據(jù)該協(xié)議的內容進行分析判定。從以房抵頂工程款的協(xié)議看，當事人約定的是用房屋（通常是在建房屋）抵頂已欠的工程款。根據(jù)相關司法解釋的精神，不論施工合同有效與否，發(fā)包人都負有支付工程價款的義務。該以房抵頂工程款協(xié)議為當事人對欠付的工程款進行結算的約定，性質上屬于發(fā)包人與承包人對既存?zhèn)鶛鄠鶆贞P系的清理。相較于施工合同，以房抵頂工程款的協(xié)議具有相對的獨立性，根據(jù)合同法第九十八條的立法精神，應認定其效力。
 

　　最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）

　　第一條  建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：

　　（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質或者超越資質等級的；

　　（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；

　　（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

　　承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定無效。

　　第六條  建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。

　　損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。深圳建筑工程律師所